首饰断裂、变形变色……多家知名黄金珠宝品牌被约谈→

2003，2825. [29]参见：BGHZ45，258，266. [30]参见：NJW 1997，3022. [31]参见：Musielak，a. a.0.，§546 Rn.12. [32]参见：RGZ80，219，221。

这是一项神圣的信条，舍此就不会有一个合理的社会。[26]《论世变之亟》，载中国史学会主编《戊戌变法》(三)，上海人民出版社1953 年版，第73页。

[9][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第9页，第30页，第51页，第69页，第70页。[27]《孟德斯鸠 法意》，下册，商务印书馆1981年版，第534页。但总的而言，西方法学观传入日本的过程是比较顺利的，不仅争论少，仅限于民法家族法领域，而且西方法学观还比较迅速地在立法、司法和法律教育等领域扎下了根，甚至在短短的10年间 (1889—1899年)就确立起了一个比较完善的资产阶级的法律体系。[52]纵观整个中国近代史，可以这么说，司法独立虽然在学说理论和制度层面上已经获得确认，但是在法律运作实践中，从来就没有得到真正的确立。这种意志必须是全体公民的意志，即公意：法律乃是公意的行为。

[18]郑观应：《盛世危言?议院上》，王贻梁评注，中州古籍出版社1998年版，第97页。在《共和国家与青年之自觉》中，他引用美国学者柏哲士(Burgess)指出：自由泉源，出于国家。Friedrich Tezner， Zar Le- hre von dem freien Ermessen der Verwaltungsbehorden als Grund der Unzustandigkeit der Verwaltungsgerichte [M J. Wien 1888， S.13 ff. ders.。

但纵观我国泸州遗赠案的一审和二审判决书内容，尽管在遗赠无效的法律依据上有所差异，但其审查的角度与方式没有太大的差别，且将大量的笔墨花在遗赠财产范围的确定以及不同位阶法律规定之间的适用关系等等。文中不足之处无疑由作者自负。这让我们不得不面临这样几个现实问题：不确定法律概念的审查是否只能在第三审程序中进行？考虑到在中国目前的法律框架下，短期实现审级制度的根本性变革的可能性几乎为零这一基本现实，可否将该审查方式转移至第二审程序？这种转移是否有必要？ 笔者认为，运用逻辑演绎和功能分析的方法对不确定法律概念进行司法审查，最大的功效在于，依据不同的职能划分，在不同的审级结构中实现对不确定法律概念具体化过程的逐级分解。[20] （二）穷尽审查各项重要性事实 纵然可以从不确定法律概念中抽象出相对确定的概念内核，但终究不是司法审判的实施细则，即便是具备如法律行为的动机与目的一样的概念内涵，在不同的案件中却可能有完全不同的表现形式。

其中所涉及到的社会公德正是本文所关注主题不确定法律概念的表现形式之一。所谓客观判断标准，是指侵害是否重大的判断，应该以一个来自受侵害地区的一般人的感受为判断标准，而并不是以受侵害的邻居的具体感受为判断依据。

对概念这一名词进行的第一个限定性定语为法律，目前针对法律性质的探讨已有诸多论述，但这里分析的侧重点在于从适用法律规范的角度探讨法律概念的范围，而无意从法理的角度分析法律这个词源本身所具有的本质属性。如果在立遗嘱人在遗嘱中规定对长期的情人进行资助，其目的仅在于这种性关系的维持或巩固上、或者是为了对情人的热情进行奖励而作出的，则这种遗嘱是无效的。在此事项上由行政机关完全依据自身行政权进行自由裁量，相对方不能对此裁量结果提出法律上的抗告。在通常情况下，法律或法规命令确定的极限值或标准值不被依照这些规定算出和评价的干涉所超出的，即为存在轻微的妨害。

第三审法院认为，下级法院运用该假定从而得出结论的这个推理过程是违反法律的行为，即该事实结论源自于不正确的法律推理过程，因此该结论应该受到第三审法院的审查。由于在立法上并未对其内容和外延予以详细规定，同时在法学理论界也并未对之积累足够的经验，并进而形成法学通说[1]，由此导致法官对于此类概念的审查困难重重，公说公有理，婆说婆有理等形色各异判决的出现也就不足为奇了。通过上述行政法领域与民事法领域中针对裁量与不确定法律概念两者相互关系的理论发展脉络，我们可以清晰地看出不确定法律概念的本质属性及其在不同领域的发展趋势。随着19世纪欧洲大陆法治国家理念的转变及三权分立理论的风靡，早期行政裁量学说的研究重点在于划分行政权与司法权在行政裁量事项上的边界问题[3]，并由此衍生出行政裁量与不确定法律概念两者的分离。

违反善良风俗情形在日后的发展过程中不断细化为束缚式合同（Knebelungsvertrag）、滥用优势地位、显失公平[36]、贿金约定、违反婚姻家庭秩序等若干类型即是这种方法运用的最佳例证。从反面去审查违反善良风俗的法律行为远远比正面审查符合善良风俗的法律行为要容易的多[10]。

前者主要体现在法官对于某些具有多重含义或者含有价值判断的概念的裁量上具有裁量权（如公序良俗、诚实信用），赋予法官此类司法裁量权，有助于将法律规范从概念确定化的负担中解脱出来，同时使法律规范更具灵活性，随着社会价值观念的变迁与时俱进地实现其规范功能，防止法律漏洞的产生。正如泸州遗赠案，在看似热闹非凡的学术大讨论过后，社会公德这一不确定法律概念依然含混不清，无法对未来的司法审判活动增加司法资源供给。

下面笔者仍然以在本文开篇所提及的泸州遗赠案为例进行具体分析。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。Vorwerk/ Wolf， Beck ' scher Online - Kommentar，4. Aufl.， Munchen 2012，§546 Rn.9。ders.，Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz， AcP 112（1914），S.173.其二，耶林纳克教授（Jellinek）则认为，一般确定法律概念只具有一条明晰的分界线，即能够确定的判断出一对象是否属于该概念，如成年，只要满18周岁即为达到成年年龄。从上述两派观点的争论我们可以看出，双方对于不确定法律概念适用过程的性质认定并无差异，即立法机关赋予法官自主确定不确定法律概念内涵的权限。[3]事实上，不仅限于行政法领域，在民法领域也存在着诸如重大过失、善良风俗等不确定法律概念，尽管不涉及在行政权与司法权边界划分背景下法官对行政行为的司法审查，却同样面临着在上下审级权限划分背景下上级法院对下级法院自由裁量行为的司法审查问题。

功能上的价值分析以法律适用的逻辑分析模型为基础，由其勾画出法规寻找与事实确认的大致分属区域，辅之于职能分层的审级架构层面的筛选，形成法官对不确定法律概念的梯级审查体系。[9] 第二个限定性定语为不确定，顾名思义，即概念的内涵和外延均属于不确定状态。

四种不同分析路径自成体系，拥有不同的分析方法及其价值取向，如果不加以区分随意混淆，不仅无法自证其说，也将缺失学术交流的平等语境，从而陷入各人自说自话的境地，学术价值也就相应大打折扣。虽然这类侵害的判断标准已经客观化，但这并不意味着法官在最后确定侵害的程度时必须遵循标准值，在特殊的情况下法官可以结合具体案件中各方利益的考量而对标准值有所浮动。

由此确立新的善良风俗审查标准，即法院在审查一个法律行为是否属于违反善良风俗的情形时，则必须依据该法律行为的内容并结合法律行为双方的动机和目的进行综合考量[35]，即在上一个部分所述及的善良风俗内容的客观判断标准之中加人主观考量因素。关键词:  不确定法律概念 逻辑区分 司法统一   一、问题的引出 《中华人民共和国民法通则》第7条规定，民事活动应该尊重社会公德，不得损害社会公共利益。

虽然无法将这三类与之前所论述的三个具体审查事项一一对应，但是其指导思想一致。小前提之涵摄过程的判断，则以司法统一为其发展导向，逐级抽象出不确定概念中具有典型意义的判断规则。人们对该对象的认知往往受到具体环境和价值取向的制约，如前面已经加以具体分析的农田的负担程度、非重大性妨害等等，而立法者不可能对所有的法律行为逐条作出界定和定性，这就需要借助于不确定概念来扩大法律涵盖的社会层面，并不断吸收适应社会发展需要的新内容和新价值。但分歧点主要在于，这种权限是否属于裁量，即司法裁量的本质究竟是法官在可供选择的数项行为中进行选择的可能性，还是法官在做出裁判前所拥有的主观评价的可能性。

2.改革措施：建立以不确定法律概念为媒介的层级司法审查体系 如前所述，一旦在上下两级法院系统中形成审级功能上的分层，下一步需要做的则是以一系列有代表性意义的个案为依托，形成事实问题和法律问题的审查分级，从而在第二审法院中抽象出能够促进司法统一意义的法律问题。依照《联邦无形侵害防治法》（Bundes — Immissionsschutzgesetz）第48条颁布并反映技术水平的一般行政法规中的数值，亦同。

德国2001年改革后所建立的审级结构框架或许可以给我们一点启示。Peter Sdorra， Ermessen oder unbestimmter Rechtsbegriff im Vormundschaftsrecht， Diss. Munster 1991，S.21 ff.）另一部分学者却认为，正是因为法官在此过程中并无选择的可能性，因此法官对法律构成要件的判断并无裁量权限，即司法裁量的范围仅限于法律效果的裁量，与行政法领域的结论具有异曲同工之妙。

  【参考文献】 [1]何海波.何以合法？——对二奶继承案的追问[J].中外法学，2009，（3）：438-456. [2]黄卉.论法学通说[J].北大法律评论，2011，12（2）：334-382. [3]Barbara Stickelbrock. Inhalt und Grenzen richterlichen Ermessens im Zivilprozep[M]. Koln 2002， S.30-32. [4]Hans - Martin Ruff. Grunclfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre[M].2. Aufl.， Tubingen 1991，S.181. [5]Lothar Seuffert. Uber richterliches Ermessen [M]. Gie（3en 1880，S.3，10. [6]陈景辉.开放结构的诸层次——反省哈特的法律推理理论[J].中外法学，2011，（4）：666. [7]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京。[26]这种审查方式在司法判例中由来已久。

[31]究竟是什么因素导致判例立场的改变，下面将以善良风俗为例进行分析。换言之，如果可供选择的数项行为中，其中仅有一项为正确行为，其他皆为错误的情况下，则并无选择可言，也就没有行政机关对其进行裁量的可能性。由此才能抽象出对于社会公德这一不确定法律概念的一般审查标准，为未来的其他案件提供指导作用，并最终实现全国范围内的司法统一这一终极目标。[20]NJW 1953，1139. [21]《德国民法典》第906条第1款规定：土地所有人不得禁止煤气、蒸气、烟、煤烟子、热、噪音、震动以及从另一块土地发出的类似干涉的侵人，但以该干涉不妨害或仅轻微地妨害其土地的适用为限。

[41]以下针对案件实体问题的分析得益于与贺剑的讨论，特此表本感谢。来源：《现代法学》2013年第6期。

联邦法院系统包括联邦宪法法院、五个最高法院（即联邦最高法院、联邦行政法院、联邦财税法院、联邦劳动法院以及联邦社会法院）、联邦纪律法院以及联邦专利法院。综上所述，不确定法律概念的定义为：在所有现行法律规范的文本中所使用的，其内涵和外延均处于不确定状态的概念。

显然，问题的关键在于侵害程度的判断标准问题。Klaus Duske[D]. Die Aufgaben der Revision [D]. Dissertation Marburg 1960。